山东省济南市中级人民法院
民事二审判决书
合同纠纷（2021）鲁01民终4451号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济南某某文化传媒有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370102084027795J。
法定代表人：周雪涛，总经理。
委托诉讼代理人:刘泽玉，北京市中咨（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨旭，山东舜元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东某文化传媒有限公司，住所地山东省潍坊市，统一社会信用代码91370702MA3CGBHRXR。
法定代表人：唐培因，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：闫强，北京国舜律师事务所律师。
一审法院认定事实：济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目由山东世纪锦云网络科技有限公司招标。2019年10月15日，山东世纪锦云网络科技有限公司向某某公司发出中标通知书，某某公司以6851万元的价格中标济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目。2019年11月21日，某某公司（甲方）与某公司（乙方）就济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目广告投放代理事宜签订《广告委托代理合同书》，双方约定由某公司独家代理济南市出租汽车智能顶灯屏的广告投放，履行期限2020年1月1日至2028年2月28日。某某公司原广告人员与某公司人员合署办公共同经营该项目。某某公司为合署办公人员发放基本工资和岗位工资等档案工资部分，绩效工资、奖金、提成等由某公司负责发放。项目以某公司的名义对外开展广告经营活动、签署广告合同。个别用户要求与某某公司签署的可直接签订合同，某某公司将所得款项汇入某公司账户。合作期间，某公司全权处理某某公司所辖广告范围内合法广告项目，投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，由双方协商制定。某某公司授权委托某公司负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设（含信息流量费），所涉及费用由某公司承担。某公司承诺在合同履行期内，每年向某某公司缴纳的代理金额不低于1320万元。合同期内某公司自负盈亏，某某公司不承担代理金额未完成的任何风险，超出代理金额某公司自行支配，某公司于每月20日向某某公司按时支付次月的广告代理款项，否则某某公司有权拒绝播出该订单广告。某某公司须在每次某公司支付款项后五个工作日内开具等额的正规“广告发布费”增值税专用发票。各月付款情况为每月支付110万元，其中2020年1-2月每月支付75万元。关于某公司的权利义务合同约定某公司确保在合同有效期为某某公司代理投放的广告代理金额不得低于10710万元。某公司若未完成保底广告代理额，某某公司不承担任何风险，某公司仍需向某某公司缴纳约定的金额。某公司产生的广告内容，表现形式和相关文件必须符合《中华人民共和国广告法》等相关法律、法规和政策。因某公司提交的广告或相关资料虚假造成的一切处罚、赔偿和纠纷，某公司承担全部责任。关于违约责任双方约定：任何一方违约应向守约方支付合同总金额（即10710万元）的3%作为违约金，并赔偿守约方的所有直接经济损失及合理支出（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。某公司未按约定支付广告发布费的，甲方有权拒绝该业务广告发布。对于因不可抗力原因导致的违约或合同无法继续履行的，遭受不可抗力方经充分举证后，双方不再承担违约责任。合同签订后，某某公司向某公司出具了济南市出租汽车LED广告运营授权书，授权期限八年两个月。双方均认可截止2020年7月，某公司共支付某某公司广告代理费230.7万元。某某公司诉称某公司尚欠2020年5月至7月代理费共计210万元。但某公司辩称，其已根据济南出租车协会减免后的代理费用付清1至5月的代理费；6至7月的代理费某某公司承诺予以减免，但因疫情原因，客户没有及时回款，导致某公司尚欠某某公司40万元代理费。2019年11月28日，某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司（以下简称深圳市迅灵电子科技有限公司）签订《济南市出租汽车智能顶灯建设合作协议》，协议约定：某公司委托深圳市迅灵电子科技有限公司建设济南市8500辆出租车顶灯屏。合同履行期2019年11月28日至2028年2月28日。深圳市迅灵电子科技有限公司负责顶灯屏的生产、安装、调试、维修等工作，2019年12月15日前完成4000辆，2019年12月31日前完成8500台生产、安装、调试、售后工作，2020年1月1日前确保全部顶灯屏正常使用，合同总金额1270万元。付款采用分期付款方式，按3年36期方式进行付款，其中2020年1-6月，每月25万元，2020年7-12月，每月40万元。至庭审之日某公司已支付深圳市迅灵电子科技有限公司191.5万元。某公司认可未向深圳市迅灵电子科技有限公司支付全部建屏费用，但系因深圳市迅灵电子科技有限公司逾期交货，对此某公司未提交证据予以佐证。因某公司资金短缺，经某某公司协调，2020年4月7日，案外人山东大舜国际拍卖有限公司（以下简称大舜公司甲方出借人）与某公司（乙方借款人）、深圳市迅灵电子科技有限公司（担保人）三方签订《借款合同》，约定某公司向大舜公司借款276.25万元，该笔资金按工程进度分四笔发放，用于某公司向深圳市迅灵电子科技有限公司支付货款，第一次支付85万元，支付时间2020年4月7日，深圳市迅灵电子科技有限公司负责生产出租车顶灯屏2000套，并发车供给济南市场进行安装，大舜公司确认收到货物后，向某公司支付第二次款项85万元；同样第三次付款85万元；第四次尾款21.25万元，深圳市迅灵电子科技有限公司负责生产500套并发车济南进行安装。借款合同签订后，大舜公司4月8日至5月14日分四次共支付某公司276.25万元，某公司收到借款后，将其中80万元转入某公司法定代表人胡海峰个人银行账户使用，另分6次支付深圳市迅灵电子科技有限公司191.5万元，余款84.75万元未再向深圳市迅灵电子科技有限公司支付，导致深圳市迅灵电子科技有限公司项目生产停滞。后深圳市迅灵电子科技有限公司自筹资金生产设备，至2020年8月6日才完成项目所有产品的交付工作。某公司为履行合同，于2020年1月15日与案外人山东丰泽商业管理有限公司（以下简称丰泽公司）签订《房屋租赁合同》，租赁办公场所，至庭审之日已支付房租264500元、水电费押金1000元、物业费32227元、员工工资405300元，某某公司虽辩称对上述费用不知情，但其提交的2020年1月21日某某公司与某公司签订的《房屋租赁费分担合同书》，双方约定在项目启动期，双方共同分担首期房屋租赁费用，某公司与丰泽公司签署房屋租赁协议，首付款费用为6个月房租264500元，物业费12个月32227元，某某公司承担其中一半费用总计为148363.5元，后续费用由某公司独立承担。该合同书签订后，某某公司向某公司转账支付了上述费用。2020年8月1日，某某公司向某公司发出书面解除涉案合同的通知书，终止某公司的独家代理权，某公司于2020年8月4日复函不同意解除。另查明，某某公司主张其为本案支出的律师费为12950元，保全保险费3500元。某公司提交转账记录主张其已支付派驻员工基本工资73667.24元，提成工资125083元，共计198750.24元。某某公司辩称根据其核算的单据，某公司已支付派驻人员提成107153元，尚欠派驻人员提成款156570元。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。本案中，某某公司中标案涉济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目后，与某公司就该项目签订《广告委托代理合同书》，虽然某某公司辩称涉案项目并非是必须招标的项目，双方仅仅就开拓广告客户进行合作，而不是某公司所称的整体转让。对此，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条的规定并非针对依法必须进行招标的项目，且双方签订的合同虽名为委托代理合同，但根据合同的实质内容，某公司自行负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设，自负盈亏，项目以某公司名义对外开展广告经营活动、签署广告合同，某公司全权处理某某公司所辖广告范围内的广告项目。合同签订后，某公司也实际以自己的名义与案外人深圳市迅灵电子科技有限公司签订《济南市出租汽车智能顶灯建设合作协议》并对外开展业务，足以证明济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目实际是由某公司实施，某某公司仅定期收取某公司代理费。故某某公司与某公司签订《广告委托代理合同书》的实质是将涉案项目转让给某公司，该合同违法了法律的强制性规定，应属于无效合同。无效的合同自始无效，故涉案广告委托代理合同不存在解除问题。对于某某公司主张继续支付代理费及要求支付利息和违约金的请求，亦于法无据，一审法院不予支持。
对于某公司主张返还代理费的反诉请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案，双方均认可某公司已支付某某公司广告代理费230.7万元，根据上述法律规定，涉案《广告委托代理合同书》被认定无效后，某某公司收取该广告代理费无法律基础，应予以返还。
经审查本院认为，证据二系复印件，某公司亦不予认可，本院不予采信。某某公司提交的其他证据，与本案有关联性，本院予以采信。某公司提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由某某公司确定出租车顶灯屏项目的建设方（深圳市迅灵电子科技有限公司），并由某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司签订了《济南市出租车顶灯屏建设合作协议》。2021年1月1日，某某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司签订《济南市出租车顶灯屏建设合作协议》，合作内容为由某某公司委托深圳市迅灵电子科技有限公司建设济南市8500辆出租车顶灯屏，深圳市迅灵电子科技有限公司负责顶灯屏的生产、安装、调试、维修工作。合同履行期2021年1月1日至2028年2月28日。某某公司于2020年8月1日与某公司解除合同。协议同时还载明，2020年1月至7月，某公司应向深圳市迅灵电子科技有限公司承担建屏费用190万元。
某某公司提交的出租车广告发布合同可证实，合同虽由某公司与客户签订，但最终由某某公司出具广告发布确认单，对广告内容进行最终审定。
另，某某公司未向某公司主张2020年3月、4月代理费。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于《广告委托代理合同》的效力。根据已查明的事实，某公司与客户签订广告合同后，均是由某某公司审定广告发布内容，并出具广告发布确认单，一审判决认定某某公司仅定期收取某公司代理费，事实认定有误。二审中，某某公司还提交了山东世纪锦云网络科技有限公司出具的证明，其表示知晓某某公司委托第三方，对广告运营不干预，认可某某公司签署广告代理。根据某某公司提交的该证明及某某公司在广告发布中的实际工作包括派驻人员、承担房租租赁费、审定广告发布内容等事实，可证实某某公司与某公司签订的《广告委托代理合同》经过了招标人的认可，并且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。某公司未按期支付代理费构成违约，某某公司于2020年8月发函解除代理合同，符合法律规定，本院予以确认。某某公司要求某公司支付尚欠的代理费的诉讼请求，于法有据，应予支持。某公司认为其已根据济南出租车协会减免后的代理费用付清2020年1月至5月的代理费；6月至7月的代理费某某公司承诺予以减免，但某公司未提交证据证明，对该主张本院不予采信。《广告委托代理合同》系有效合同，故某公司要求某某公司返还已支付的代理费230.7万元的反诉请求，本院不予支持。
某某公司主张按合同约定，某公司应支付违约金321.3万元（合同总额10710*3%），本院认为，某公司存在违约行为，某某公司主张违约金，符合合同约定，应予支持。根据合同法的规定，违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，某某公司主张的违约金不能超过双方正常履行合同所产生的收益，结合案涉合同约定的履行期限及实际履行期限，本院酌定某公司支付的违约金金额为其应支付的一个月的代理费金额即110万元。
某某公司主张某公司向某某公司支付派驻人员（地产组及原告公司员工）2020年1月至7月绩效工资、奖金、提成等共计156570元，按合同约定上述费用应支付给相关员工，而非某某公司，故某某公司要求某公司向其支付，于法无据，本院不予支持。某某公司主张的律师代理费符合合同约定，诉讼保全保险费系诉讼的合理费用，某公司应予支付。某公司要求某某公司赔偿已支出的房屋租金、人员工资、物业费及设备费，一审判决认定其可另行主张权利，某公司对此并未提出上诉，本院不予处理。综上所述，某某公司的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14122号民事判决；
二、解除济南某某文化传媒有限公司与山东某文化传媒有限公司签订的《广告委托代理合同书》；
三、山东某文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向济南某某文化传媒有限公司支付代理费210万元及违约金110万元；
四、山东某文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向济南某某文化传媒有限公司支付律师代理费为12950元，诉讼保全保险费3500元；
五、驳回济南某某文化传媒有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回山东某文化传媒有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审本诉案件受理费51018元，减半收取25509元，由山东某文化传媒有限公司负担12400元，济南某某文化传媒有限公司负担13109元。保全费5000元，由山东某文化传媒有限公司负担。反诉案件受理费113924元，减半收取56962元，由山东某文化传媒有限公司负担。二审案件受理费164942元，由济南某某文化传媒有限公司负担31440元，山东某文化传媒有限公司负担133502元。
本判决为终审判决。
审判长孙潇
审判员张伟
审判员高静
书记员杜淼
2021-07-23
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