山西省晋城市中级人民法院
民事二审判决书
建设工程施工合同纠纷（2021）晋05民终697号
上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，1953年12月20日生，个体户，现住河南省沈丘县。
委托诉讼代理人：翼某，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：晋城市圣拓房地产开发有限公司,住所地：晋城市城区晋韩路宜家轻纺城5楼，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：李某1，该公司总经理。
委托诉讼代理人；王宁霞，该公司员工。
委托诉讼代理人：董某，山西丹河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：晋城市城区西街街道办事处景德桥社区居民委员会，住所地：晋城市西大街928号。
法定代表人：李某2，任主任。
委托诉讼代理人：程某，山西权洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：晋城市城区宜居房地产开发有限公司，住所地：山西省晋城市城区凤台西街666号后院平房，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：梁某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乔某，山西弘毅律师事务所律师。
一审法院查明：2017年，被告圣拓公司开始在被告景德桥居委会的景德桥回迁地开挖基坑，当时由于基坑没有进行专家论证不能进入施工。2017年，原告组织进行了专家论证，为被告圣拓公司垫付10万元专家评审论证及设计费。2018年7月18日，被告景德桥居委会主任李某2组织晋城城区两位副区长、圣拓公司闫正林项目经理，邢国华项目副经理、晋城市设计院张宇彤总工、山西九鼎恒远工程项目管理有限公司秦云岗、来发炉监理工程师、原告赵某等共同参加地基验槽会议。2018年8月13日，被告圣拓公司与原告签订进场协议，主要约定：圣拓公司将景德桥社区回迁楼工程发包给原告，同意原告于2018年8月13日前进驻工地进行施工，施工范围包括但不限于测量放线、土地平整、桩基工程、临时设施工程。在签订正式的建设工程施工合同前，如遇工地无法正常施工或收回等问题，双方按照原告实际完成工程量（含现场签证）参照2018版《山西省建筑工程预算定额》《山西省安装工程预算定额》和施工同期《晋城工程造价信息》协商确定结算价款，最终结算工程量须经圣拓公司、原告、监理单位三方签字。2018年底，圣拓公司按原告实际所干工程量的75%支付原告工程款等内容。进场协议签订后，原告进行了一、二号楼的打桩、灌注、注浆等施工。后由于圣拓公司没有办理齐全施工手续，原告在2018年底停工。2019年5月左右，被告景德桥居委会出面不让原告继续施工，原告退场，被告宜居公司进入工地使用原告施工工程继续进行施工。另查明：在审理过程中，原告依法申请对案涉工程中原告已完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，一审法院受理后依法移送山西省晋城市中级人民法院进行司法鉴定。经鉴定，鉴定建筑工程总价为6048041.3元。此外，原告提交的地基验槽会议签到表中项目负责人一栏有邢国华本人签字，但在一审法院对邢国华询问时，未认可是其本人签字，故原告申请对涉案证据中地基验槽会议签到表上的“邢国华”签字笔迹是否为本人所签进行司法鉴定，一审法院受理后依法移送山西省晋城市中级人民法院进行司法鉴定。经鉴定，标署日期为2018年7月18日《地基验槽会议签到表》第三行“项目负责人”处“邢国华”的签名字迹是出自邢国华笔迹。
一审法院认为，本案争议焦点有：1、三被告是否为本案适格主体，是否应承担支付案涉工程款本息的民事责任？2、案涉鉴定机构及人员是否具备鉴定资质，鉴定费用应由哪一方承担？3、案涉工程量及工程价款具体为多少？专家评审论证及设计费、停窝工、机械停滞费、材料费、规费和利润等费用是否应计算在内？4、案涉工程款利息是否应当计算，起算日期为何时？经过对原被告提供的相关证据及事实分析，一审法院认为：
关于争议焦点1:首先，被告圣拓公司认为《进场协议》中仅有李某1个人签名，无公司盖章，故对公司不产生效力。但根据我国民法典第六十一条之规定：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。李某1作为被告圣拓公司的法定代表人，在进场协议中的法定代表人处签字，可知李某1系代表圣拓公司行使职权，故以公司名义对外作出的行为理应由圣拓公司承担责任。其次，被告圣拓公司称其未向原告签发开工通知和提供施工蓝图，是原告擅自进场施工。一审法院认为，如果原告擅自进场施工，被告不可能在长达一年之久都未发现此事并加以阻拦，这并不符合一般生活常理，加之有2018年7月18日的案涉工程地基验槽会议签到表明确记载建设单位是景德桥居委会、鉴定意见处有圣拓公司邢国华签字；案涉工程深基坑专家论证会由景德桥居委会组织召开；和施工资料中旋挖机成孔灌注记录有建设单位圣拓公司樊金旗、监理单位来发炉签字等证据在旁佐证，较为充分说明：对于原告进场施工之事，被告圣拓公司和景德桥居委会是知晓并同意的。据此，两被告与原告形成事实上建设工程施工合同关系，是本案适格被告。再者，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中原告作为自然人无施工资质，故《进场协议》应属无效，但根据原告提供的委托法院进行司法鉴定出具的《工程造价鉴定意见书》、施工项目资料以及客观存在的已施工工程等证据可以证明原告为案涉工程实际施工人，且并无证据证明案涉工程存在质量问题。据此，根据权利义务相一致原则，为保护实际施工人的权利，原告请求支付工程价款有事实及法律依据，予以支持，两被告应当承担支付案涉工程款本息的民事责任。对于被告宜居公司，首先，根据其提供的城自然资发[2019]41号《关于景德桥社区回迁安置楼用地审批意见》等相关证据，充分证明被告宜居公司是依法依规通过公开出让方式取得建设用地使用权实施建设工程项目建设，原告要求支付案涉工程款及利息的诉求是基于其2018年底之前的施工行为，与被告圣拓公司与景德桥居委会存在法律上的权利义务关系，但与被告宜居公司并无直接的法律关系。其次，原告认为根据权利义务相一致原则，被告宜居公司接受使用原告的施工工程没有合法依据，属于不当得利的主张，不属于本案案由涉及范围，不予支持。因此，被告宜居公司无需承担支付案涉工程款本息的民事责任。
关于争议焦点2：第一，关于案涉鉴定机构及人员是否具备鉴定资质的问题。根据《山西省司法鉴定条例》第十三条及第十五条第一项之规定，司法鉴定人应当从事相关工作5年以上；未取得司法鉴定人执业证书的，不得从事司法鉴定活动。首先，虽然本案鉴定人员取证未满5年，但是并不等同于未从事相关工作5年以上，被告也未提供相应证据予以证明，故不能直接认定其不符合从事司法鉴定活动资格。其次，被告圣拓公司认为两名鉴定人员未取得司法执业许可证不能从事司法鉴定活动，但河南英华咨询有限公司属于人民法院指定的工程造价类鉴定单位之一，具有工程造价审核和鉴定资格，且根据《全国人大常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对四类司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，分别是法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定、根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。工程造价类咨询鉴定机构并未明确规定为需登记管理的机构，即工程造价类鉴定机构和鉴定人员无须通过司法行政机关核准登记发证这一程序即可从事有关工程造价的司法鉴定工作。据此，被告圣拓公司以鉴定人员未取得司法执业许可证而否认其司法鉴定资格无事实和法律依据，不予支持。第二，关于鉴定费用承担问题。首先，关于工程造价鉴定费118640.74元，原告认为该鉴定费系由三被告拒不与其结算支付工程款导致，应共同承担案涉工程鉴定费。一审法院认为，工程造价鉴定费系被告不认可原告主张导致，鉴定结果与原告主张也未完全符合，故对于该笔鉴定费原被告双方均存在过错，根据公平合理原则，应由双方按比例承担。关于笔迹鉴定费，因鉴定行为之所以发生，是被告圣拓公司邢国华不承认笔迹是其本人所签引起，被告圣拓公司有为自己的过错行为承担不利后果的责任，故2000元的笔迹鉴定费用应由被告圣拓公司承担。
关于争议焦点3：第一，关于案涉工程量及工程价款问题。原告主张应按照法院委托鉴定机构出具的鉴定意见6048041.3元计。但原告提供的签证单大部分属于其单方制作，只有其本人或者其公司签名，并无建设单位和监理单位签字盖章，也没有其他直接证据加以佐证，无法充分证明鉴定意见中的工程全部为原告施工建设而成。其中。1#楼和2#楼的旋挖钻孔灌注桩记录有被告圣拓公司人员和监理单位签字证明原告进行了桩基1#、2#楼钻孔灌注桩等工程建设；关于土方开挖方案及基坑安全的监理工程师联系单有山西九鼎恒远工程项目管理有限公司的签字盖章，加之深基坑专家论证会议签到表、专家论证表及专家论证意见，地基验槽会议记录表、会议纪要和照片等证明原告进行了基坑相关工程建设；与晋城市江铭混凝土有限责任公司的供销合同有合同双方的签字与盖章证明原告购买了施工原材料。据此，工程总造价6048041.3元应仅支持有被告圣拓公司和监理单位签字认可的签证单及有会议记录、合同等其他证据佐证的部分，即包括：1#、2#楼基坑作业（第一册签证单编号006）造价21557.94元；1#、2#楼基坑作业（第一册签证单编号008）造价45617.04元、2018年度桩基1#楼（第一册签证单编号007）造价1290453.22元；2018年度桩基2#楼（第一册签证单编号007）造价1386581.37元；1#楼钻孔注浆（第一册签证单编号007）造价107014.75元；桩底探孔（第一册签证单编号007）造价188005.17元；1#楼加固48#桩孔用C15砼造价4501.87元。另有水费和电费的收据及发票等证据证明，故对于生活用水及电费计2383.61元，一审法院予以支持。上述工程造价费用共计3046114.97元由被告圣拓公司承担。第二，关于专家评审论证及设计费、停窝工、机械停滞费、规费和利润、材料费等费用。关于专家评审论证及设计费100000元的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二项的规定：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。原告主张专家评审论证及设计费是其为被告圣拓公司垫付，且有收据、深基坑专家论证会议签到表和专家论证意见等证据加以证明，对该事实予以认可，因当事人对该垫资没有约定，故按照工程欠款处理。关于停窝工损失费915423.3元和机械停滞费568991元的问题，由于原告未提供开工令、停工令，无法得出停窝工和机械停滞具体天数。根据其提供的注浆记录汇总表、旋挖钻孔灌注桩开挖记录、工程签证单等施工证据显示的其2015年至2018年底大部分时间处于施工状态，但是工程造价鉴定意见书中显示鉴定机构计算了2015年至2019年期间的停窝工损失，一年365天扣除法定节假日115天，剩余250天均为窝工，对比这些材料可发现自相矛盾，工程不可能边施工边窝工。且仅有原告所提供的其单方制作的员工工资表证明力不足，故对于该笔费用不予支持。关于利润157295.87元和规费36847元的问题。首先，被告圣拓公司认为原告作为没有资质的实际施工人不能因无效合同取得利益，应予以扣除，按法律规定仅应收取工程成本，不得从违法工程项目中获利。但一审法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定参照合同的约定支付工程价款，并未剔除利润，发包人要求扣除利润的主张无法律依据。且工程承包方在施工过程中，已将劳务及建筑材料物化到建筑工程，同时产生了融入建筑工程产品中的利润，如因合同无效而不予计算，则利润被发包方获得，其因无效合同获得实际施工人本应得的利益，违背公平合理原则。本案中，原告虽无施工资质，但已对工程进行了施工，且没有证据显示工程存在质量问题，鉴定机构依据双方签订的进场协议中约定的计价标准计取该部分费用，亦无不当。所以，基于公平、诚实信用原则，发包方应按照合同的约定向实际施工人支付利润，但应仅支持有证据证明为原告施工工程所产生的利润，共计130370.48元。其次，被告圣拓公司主张规费是有资质的企业向国家行政单位缴纳的费用，原告作为自然人不存在缴纳规费问题，应予以扣除。一审法院认为，规费及税金系行政管理部门向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费，原告作为自然人不是征缴对象，其主张规费应对规费实际缴纳承担举证责任，但原告并未提供相应证据予以证明，如果将该费用支付给原告则不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易惯例相悖，故规费应予以扣除。关于材料费82500元，虽然被告圣拓公司提出异议，认为材料费收据不符合证据形式要件，无法证明原告确实购买并用于该工程，但是根据生活常理，建设工程中材料属于必备品，材料费为必须支出的费用，且有材料费收费单据等直接证据的支持，加之被告也未提供直接证据证明所购材料未用于该工程，应承担举证不能的不利后果，据此，该笔费用应由被告圣拓公司承担。
本院认为：（一）针对焦点一，上诉人赵某主张按照签证单、鉴定意见计算工程造价。2018年8月13日，赵某与圣拓公司签订进场协议，约定赵某承包景德桥社区回迁楼工程，圣拓公司同意赵某2018年8月13日前进场施工，约定了施工范围，但施工范围不限于约定范围，约定双方按照实际完成工程量进行结算。虽然赵某提供的签证单均无建设单位的签章，但是经本院勘查部分签证工程现在仍存在于施工现场。圣拓公司主张是张玉重做的，宜居公司也未主张自己施工，而赵某主张张玉重是其施工人员，圣拓公司未提供其与张玉重的施工合同及付款凭证，施工距今已经五年左右张玉重也未起诉向圣拓公司主张工程款、不合常理，在此情况下，本院认为赵某的主张成立，现场仍然存在的签证工程圣拓公司认可是张玉重施工的，本院确认为赵某的施工量，且这些项目部大门、彩板房、地面硬化、配电室、电缆、塔吊基座等签证工程也是施工所必须的，依据赵某与圣拓公司的进场协议约定，属于实际完成的工程量，应当计入工程价款。该部分签证工程价款为949332.32元（102772.66+21758.15+10700.46+41946.44+46108.61+87883.22+6756.64+29629.16+8711.07+23430.75+179018.06+6253.81+384363.29）。（对应签证为第一册004+012+第二册001+002+003+006+007+008+009+010+011+013+017）。
上诉人圣拓公司主张利润260740.96元应当扣除，一审认为即使赵某与圣拓公司的施工合同因赵某无施工资质而认定无效，但按照法律规定应当参照合同约定支付工程价款，而合同并未约定剔除利润，故圣拓公司要求扣除利润不符合合同的计价约定，一审认为不应当扣除利润符合法律规定。但是鉴定机构出具的工程造价鉴定汇总表列出了各签证单的造价、利润、规费三项内容，而造价已包括了利润、规费内容，一审在已经包含利润的造价基础上另行计算利润，属于重复计算，本院予以纠正。圣拓公司主张专家评审论证及设计费100000元是赵某因施工需要自行组织召开，应由其自行承担。因该专家论证意见是针对基坑是否需要支护进行论证，赵某是在基坑工程的基础上进行下一步施工，基坑作业不属于其施工范围，故与基坑有关的费用不应由赵某承担，属于赵某的垫付款项。赵某提供了由监理、专家组成人员签字的深基坑专家论证会议签到表、专家签字的专项施工方案论证表及论证意见及加盖中冶岩土公司印章的10万元收款收据，圣拓公司虽对数额及是否实际发生有异议，但是未提供反驳证据，故对赵某垫付该10万元的事实予以确认，应由圣拓公司承担，原审将此款计入工程款正确，予以维持。圣拓公司主张材料费82500元及生活用水、电费2383.61元应从工程款中扣除，因鉴定造价中包括了材料费和水电费，赵某主张该部分费用属于开工前的三通一平费用，而本院在一审基础上另外认定了水管、电缆等属于三通一平的签证工程，故再计算该材料费、水电费属于重复计算，一审认定不当，本院予以纠正，不应计入工程款。圣拓公司主张桩底探孔造价偏高，但是未提供充分证据推翻鉴定意见，故其要求扣减的主张不成立。
故确认工程价款为4093063.68元（3046114.97-2383.61+949332.32+100000）。但因赵某没有施工资质，进场协议属于无效合同，赵某依据无效合同中有关进度款支付条款的约定，主张工程款利息从2019年1月1日起算，依据不足。鉴于工程交付时间、提交竣工结算文件时间不明，原审从起诉之日2019年8月31日起算利息，符合法律规定，予以维持。
（二）针对焦点二，赵某主张窝工损失费91万余元、机械停滞费56万余元，但是提供的证据为单方制作的费用明细表，停窝工时间均为其单方主张，甲方圣拓公司不予认可，且没有甲方的停工令等证据佐证停工的必要性、停工时间等重要事实，故对其该主张不予支持。
（三）针对焦点三，上诉人景德桥居委会主张其不应当承担涉案工程款的付款责任，本院认为1、赵某与圣拓公司签订进场协议进行施工，合同发包方为圣拓公司，赵某为承包方，根据合同的相对性原则，施工合同仅仅约束圣拓公司与赵某；2、在施工协议履行过程形成的施工资料中未有景德桥居委会在建设单位处签章，无法证明景德桥居委会参与施工合同的履行，无证据证明景德桥居委会有关人员参与工程会议是以建设方的身份参与；3、景德桥居委会与圣拓公司签订的委托代建协议约定了双方之间有关回迁楼修建的权利义务关系，但同样基于合同相对性原则，仅对该两方发生效力。且从委托代建协议中代建方的权利义务来看，约定代建方享有工程建设资金的自主使用权、管理权，明确代建方负责勘探、设计、施工建设的责任，由此约定看出，代建方负有独立的建设权，并没有接受授权进而以委托人名义从事法律行为的内容。基于以上原因，赵某突破合同相对性向景德桥居委会主张工程款，法律依据不足。故景德桥居委会的该上诉主张成立。上诉人赵某主张宜居公司使用了涉案工程，构成不当得利，应当对涉案工程款承担付款责任。成立不当得利之债的四大法律构成要件为：一方取得财产利益；一方受到损失；取得利益与所受损失之间具有因果关系；没有法律上的根据。而本案中，宜居公司取得土地签订有国有建设用地使用权出让合同，从政府部门取得，与赵某无关；宜居公司接收土地上虽有赵某施工的工程，但即使宜居公司因此获益也是与原土地权利人景德桥居委会有关，与赵某无关；宜居公司接受土地也未给赵某造成损失。故不符合取得利益与所受损失之间具有因果关系的构成要件，故其主张缺乏法律依据，不予支持。
综上，上诉人赵某、圣拓公司、景德桥居委会的部分上诉理由成立。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初3007号民事判决第二项；
二、变更山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初3007号民事判决第一项为：晋城市圣拓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日之内支付赵某工程款本金共计4093063.68元以及逾期利息（以本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月31日起计算利息至上述款项全部付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55374.27元，由上诉人赵某负担15124.27元，上诉人晋城市圣拓房地产开发有限公司负担40250元；鉴定费120640.74元，由上诉人赵某负担30640.74元，上诉人晋城市圣拓房地产开发有限公司负担90000元。二审案件受理费38120元，由晋城市圣拓房地产开发有限公司负担18455元（已预交9807元），赵某负担19665元（已预交28313元），晋城市城区西街办事处景德桥社区居民委员会预交33671元，予以退还。案件受理费应当在本判决生效后七日内交纳，拒不交纳的人民法院将强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 程浩
审判员 韦薇
审判员 郭红洁
法官助理 毋烨
书记员 郭彧
2021-06-30
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