通渭县人民法院
刑事一审判决书
辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（2021）甘1121刑初42号
公诉机关通渭县人民检察院。
被告人陈某，男，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，无业，四川省绵阳市人，住四川省绵阳市。因涉嫌犯罪，2021年3月19日被取保候审。
指定辩护人崔某，甘肃秉彝律师事务所律师。
被告人肖某，男，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，农民，四川省绵阳市人，住四川省绵阳市。因涉嫌犯罪，2021年3月19日被取保候审。
指定辩护人邵某1，甘肃泓信律师事务所律师。
经审理查明，2020年9月至2021年3月，被告人陈某、肖某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证等许可证明，驾驶×××牌小汽车从四川省绵阳市至甘肃省漳县、秦安县、通渭县等地低价收购红兰州、黄兰州、红塔山等卷烟，再高价卖出。陈某涉嫌犯罪数额为130500余元，肖某涉嫌犯罪数额为97500余元。2021年3月18日两被告人在通渭县收购卷烟时被通渭县烟草专卖局执法人员当场查获四个品种卷烟630条，价值41175元。经鉴别检验，被查扣的卷烟为真烟。具体犯罪事实如下：
1.2020年9月至12月，被告人陈某在漳县、通渭县等地，从李某1、张某1、方某处收购红兰州、黄兰州等品牌的卷烟高价卖出，上述卷烟陈某支付收购款33000余元。
2.2021年1月至3月，被告人陈某伙同肖某在秦安县、通渭县等地，从张某2、苟某、安某1等人处收购红兰州、黄兰州等品牌的卷烟高价卖出，上述卷烟销售价为97500余元。
另查明，被告人陈某非法获利13000元，被告人肖某非法获利7000元。
上述事实，有经当庭举证、质证并经认证的书证通渭县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、通渭县烟草专卖局报案材料、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、调取证据通知书、调取证据清单、从通渭县烟草专卖局调取的陈某、肖某及其家属名下无烟草专卖零售许可证的证明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、涉案卷烟价格证明、委托保管书、接受证据材料清单、账户交易清单、微信转账记录、二维码收款明细、微信页面截图、无犯罪记录证明、户籍证明，物证扣押清单、通渭县烟草专卖局扣押的卷烟630条，证人张某2、苟某、李某1、杨某1、蔡某、秦某、胡某、邵某2、张某3、安某1、伏某、刘某1、李某2、王某1、安某2、卢某、王某2、包某、方某、杨某2、张某1、谢某、周某1、刘某2、周某2、王某3的证言，鉴定意见，被告人陈某、肖某的供述与辩解，检查、辨认笔录及照片，电子数据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某、肖某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，因涉嫌烟草专卖品，数额达5万元以上，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名及事实成立，本院予以支持。二被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；二被告人自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人的违法所得应予以追缴，上缴国库。本案扣押的×××牌小汽车登记在崔某名下，不能认定为陈某个人财产，不宜认定为作案工具，不予没收。结合被告人陈某、肖某的犯罪事实、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。陈某的辩护人关于陈某构成自首的辩护意见，因陈某在收购烟草过程中被查获，不具有到案的主动性与自愿性，不能认定为自首，其到案后对自己的犯罪事实如实供述，应认定为坦白，可从轻处罚。辩护人关于二被告人部分犯罪应认定为未遂的意见，因本案未遂部分数额较少，对未遂部分只作为量刑情节予以考虑；关于二被告人有坦白、自愿认罪、初犯、偶犯等情节，可从轻处罚的意见成立，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金13000元。
被告人肖某犯罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金7000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后10日内缴纳。）
二、追缴被告人陈某违法所得13000元、肖某违法所得7000元，上缴国库；
三、扣押在案的各类卷烟630条（兰州[硬如意]9条、兰州[硬精品]55条、兰州[硬蓝]99条、兰州[硬黄]177条、兰州[硬红]60条、利群[新版]34条、红塔山[硬经典]129条、红塔山[硬经典100]7条、云烟[软如意]60条），系违法财物予以没收，由扣押机关上缴国库并在一个月内将执行回单送回本院；
四、随案移送的车牌号为×××号轩逸轿车一辆、驾驶证一本、行驶证一本、车钥匙一把，返还被告人陈某；手机二部、光盘一张，系本案证据，随案留存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省定西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长魏胜军
人民陪审员刘小丽
人民陪审员冯建军
二○二一年七月一日
法官助理范莉莉
书记员魏敏
2021-07-01
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